〔内容提要〕为顺应土地立体利用的趋势，我国在制定《物权法》过程中，许多学者无不主张借鉴各国及地区立法例，在我国的物权法中确立土地空间权法律制度。但就空间权中的一些理论问题，尤其是在空间权利的构成方面，学者间的认识仍不一致。笔者认为，空间权由若干个权利类型构成，但物权立法的重点应在于"空间地上权"。由于空间利用目的的不同，我国空间利用权也存在着不同的分类，而分类后的空间权利类型应分别称为"空间建地权"和"空间邻地权"；并且认为，在一定情形下，空间建地权是可以单独成立的。

　　〔关键词〕空间权 构成 空间地上权 空间建地权

　　罗马法以来直至近代，人类对土地的利用一般以土地地表的平面利用为主，土地所有权的行使一般及于土地的上下。但是，19世纪工业革命以后，随着城市人口的快速增长和土地资源的日趋稀缺，以立体方式利用土地，成为世界范围土地利用的基本趋势。这就必然带来土地权利观念和土地立法模式的转变。随着这一转变的到来，土地空间法律制度在西方各国相继建立，土地立法也从"平面的土地立法"向"立体的土地立法"转变。为顺应这一趋势，我国在制定《物权法》过程中，许多学者无不主张借鉴西方各国及其他地区的立法经验，在我国的物权法中确立土地空间权法律制度。但就空间权中的一些理论问题，尤其是在空间权利的构成方面，学者间的认识仍不一致。当前，我国《物权法》的制定已进入了关键时期，如何能使我国的土地空间权立法既能反映时代潮流，又能切合中国实际，的确是一个备受学者关注的问题。为此，特就空间权立法中有关空间权的构成及其若干法律问题展开进一步的讨论，以促进我国《物权法》的制定与完善。
　　一、 空间权的构成
　　空间权的构成，是指空间权由哪些权利类型构成。一般而言，空间权大体由空间所有权和空间利用权两大类型构成。其中，空间利用权又由"物权性质的空间利用权"和"债权性质的空间利用权"构成；物权性质的空间利用权主要包括空间地上权和空间役权两种，而债权性质的空间利用权则包括空间租赁权和空间借贷权两种。
　　(一)空间所有权
　　空间所有权，是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的所有权。在传统民法中，并没有空间所有权这一概念，空间所有权包含在土地所有权之中。因为从罗马法时代起，个人主义思想即在相当长的时期里居于绝对的支配地位。这种思想反映在当时的土地所有权上，即强调个人的土地所有权可以"上穷天寰、下及地心"。这种排他的、绝对的个人土地所有权进行纵向划分，即包括地表所有权、空中所有权和地中（或地下）所有权三者。因此，传统上的土地所有权显然包括了土地的空间所有权。起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的绝对的土地所有权，虽然到了19世纪末叶受到"社会的、团体的土地所有权"观念的冲击，同时，20世纪初期各国民法典虽也纷纷对土地所有权的范围作了限制，但是，限制范围之外的空间所有权，仍应当赋予土地所有人所有，否则，正如有的学者提到的，如果土地所有权仅以地表为限，"土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全也。"因此，无论土地权利如何发展，空间所有权自然应当赋予土地所有人所有。只不过是，在人口日趋增长和土地日趋紧缺的今天，为因应现代社会土地立体利用之需要，土地所有人可以单独将自己所有的空间权利让渡给他人，由他人行使空间利用权。而法律为方便权利人行使空间权，也有必要赋予其排他的使用权利。由此，才有独立的空间利用权发生。
　　（二）空间利用权
　　空间利用权包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。
　　1、物权性质的空间利用权。物权性质的空间利用权主要指空间地上权和空间役权两种：
　　（1）空间地上权。地上权，系大陆法系国家物权法中最重要的用益物权种类之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地的权利。相应地，所谓空间地上权，则指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。可见，普通的地上权系以土地地表的上下范围为客体而设立的用益物权，而空间地上权，则以地表的上空或地下一定范围的空间为客体而设立的权利。空间地上权一旦设立，权利人即可以以有建筑物或其他工作物为目的而加以利用，其权利行使的效果，本质上与普通地上权没有多少差异，只是用益的范围有所区别而已。基于此，欧陆各国及台湾地区的学说、判例及立法例，均把空间地上权当作普通地上权的一种特殊形式，因此，在进行立法时，均将其归入"地上权"一章中加以统一规定。如德国民法典第1012条规定："土地得以此种方式（即地上权方式）设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。"该权利形式既包括普通地上权，也包括空间地上权。又如，日本民法典在昭和四十一年（1966年）修改民法典时，乃采附加形式将空间地上权条款附加在"地上权"一章中，将其作为地上权的一种特殊形式。台湾地区民法也于新近一次的修改中，仿效日本立法例，采附加方式，于"地上权"一章中直接规定"空间地上权"条款，以作为地上权的一种特殊形式。
　　（2）空间役权。役权之概念，起源于罗马法，它是指为一定目的而役使他人之物的权利。而空间役权，则指以他人特定的空间供自己或自己土地便宜之用的权利。从理论上说，役权可分为地役权和人役权两种，但由于各国立法例不同，对役权种类的规定也不一样，如法国、德国、奥地利等国，其民法规定的役权即有地役权和人役权两种，而日本及台湾地区民法则仅设地役权一种。役权本身的设定尚且如此，空间役权的设定就更为复杂。理论上认为，在种类上，空间役权除有地役权性质的空间役权外，尚有人役权性质的空间役权。前者指以他人的空间供自己土地便宜之用的权利；后者指为特定人的利益而使用他人空间的权利。从存在方式看，空间役权既可成立于横向关系上，也可成立于纵向关系上。如地下空间权利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物（防止陷落）的役权存在。在内容上，空间役权既有对供役空间科以不作为义务的权利（如禁止在高压线下建筑高层建筑），又有对供役空间科以作为义务的权利（如应在某高度空间架设水管供权利人排水之用），也有对供役空间科以容忍义务的权利（如忍受振动义务）等。
　　2、债权性质的空间利用权。债权性质的空间利用权主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。以某一特定空间为标的而成立的租赁权，为空间租赁权；以某一特定空间为标的而成立的借贷权，为空间借贷权。由于两者均系债权性质，当事人以上述两种方式成立的权利，其权利与义务关系，均按照契约自由原则，由当事人双方自由确定。但是，现实生活中，空间的使用多以有建筑物或其他工作物为目的，若以债权性质来设定空间权利，则不仅难以周全地保护空间权利人的利益，而且在空间权利的行使上也将受尽制约。有鉴于此，实践上较少以上述两种方式取得空间利用权。
　　理论上，空间权虽可由上述一系列的权利种类构成，但是，从物权立法上看，空间所有权本身没有独立立法的必要，它可以直接包容于土地所有权之中，而"债权性质的空间利用权"则应归入债法的调整范围，立法上也于物权法无涉。因此，从用益物权角度看，具有物权立法意义的权利类型只有"物权性质的空间利用权"这一种类。又由于空间役权的立法甚为复杂，，而且从空间役权存在的形式看，其关系大多可以依据相邻关系及地役权的有关原则处理。因此，真正具有立法意义的空间权利类型实际上只有"空间地上权"一项。基于此，各国有关空间权的立法，大多围绕着"空间地上权"一项而展开，有的国家民法典中所谓的空间权立法，实际上只有"空间地上权"（或区分地上权）一条之规定。这种情况，不仅源于其学说及判例对空间权利性质所作的认定，而且根源于实践对该项立法的特别依赖。
　　二、空间权构成中的三个法律问题
　　如前所述，尽管物权性质的空间利用权包括空间地上权和空间役权两种，但由于上述原因，各国一般只就"空间地上权"一项进行立法。同时，由于空间地上权并不是一项新型的、单独的用益物权，因此，各国均将空间地上权作为地上权的一种特殊形式，直接将其置入"地上权"一章中加以一并规定。然而，我国学者对空间权是否为一项单独的用益物权，以及是否需要对之进行分类等问题，仍持不同看法。如有的学者认为， "空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。" 并且认为，"空间地上权难以单独成立"、"空间地上权的提法本身是不确切的"。笔者认为，上述观点值得商榷。上述观点实际上可归纳为如下三个问题：第一，我国空间权是否应当进行分类；第二，空间地上权可否单独成立；第三，如果需要分类的话，我国空间权利类型应当如何称谓。
　　上述三个问题事关空间权的性质与整个立法体例，不能不予以认真辩析：
　　（一）我国空间权是否应当进行分类
　　首先，就性质而言，空间权并不是一项单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。既然空间权是一种概括性的权利，如果立法上只笼统而不加分别地予以规定，则难以准确地揭示出各种空间权利类型的特点，也难以给实践上的运作以正确的引导。这就是为什么欧陆各国民法均将物权性质的空间利用权区分为"空间地上权"和"空间役权"而予以分别规定的原因。我国物权法在用益物权种类的设定中是否直接引入大陆法系国家"地上权"与"地役权"的概念，目前仍未形成定论。但是，可以明确的是，如果不引入"地上权"与"地役权"的概念，自然就不会有"空间地上权"与"空间役权"之称谓。不过，名称上是否引入"空间地上权"与"空间役权"概念，与空间权利是否存在上述两个种类的划分，则是两个完全不同的问题。换句话说，即使不使用上述两概念，如果空间权利的确存在着不同的种类，立法和实践上仍有必要对之作出明确的划分。对此，笔者认为，就用益物权而言，用益物权本身之所以有不同的分类（传统用益物权主要分为地上权、永佃权、地役权三种），盖由于土地用益目的的不同。如，为在土地上有建筑物或工作物之目的而使用他人土地者，可以设立地上权；为在土地上从事种植、牧畜、养殖等农业目的而使用他人土地者，可以设立永佃权。由此可见，土地用益目的之不同，构成了用益物权种类划分的依据。同理，空间利用目的之不同，也构成了空间利用权划分的依据。换句话说，为不同目的而利用空间者，空间权利的类型就不一样。即，为在他人空间上有建筑物和其他工作物之目的而使用他人空间者，谓之空间地上权（我国应如何称谓，容下文述之）；为自己土地使用之便利而役使他人空间者，谓之空间役权。这就决定了空间权利有不同的分类。既然实践上有为不同目的而使用空间者，并已在事实上形成了不同的分类，立法上就不能不予以反映，否则，就难以回应实践的需要。这说明，空间权不是是否应当进行分类的问题，而是应当如何进行分类才是科学和符合现实需要的问题。
　　（二）空间地上权可否单独成立
　　主张"空间地上权难以单独成立"的观点认为，空间地上权包括在地上权之中，如果在地上权之外另设空间地上权，"势必严重损坏地上权人的利益"。笔者认为此一观点不能成立。首先，空间地上权可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立。如，土地所有人单独将自己土地地表之下的地中转移给他人修建地下街或地下仓库，或者将自己土地地表之上空转移给他人修建高架铁路等。在这种情况下，空间地上权即可于土地所有权之外单独成立；其次，普通地上权设定的范围虽一般情况下及于土地的全部（含地表、上空及地中），但也可以仅于土地的一部设定之。如仅在地表及地表的上空设立地上权，而不含地下。在这种情况下，未设立地上权的地下部分，仍允许设立空间地上权。换句话说，一块土地上可以设定若干个空间地上权。比如，可以设定一个以高架铁路为内容的地上权，再另行设定一个以地下街为内容的地上权。于此情形，二个空间地上权所使用的空间并不重叠，也不发生任何冲突，不仅可以各别设定，而且还不必经其他空间地上权人的同意。所不同的是，在这种情况下，进行空间使用权登记时必须提出位置图，并申请有关部门勘测定限。从实践上看，空间地上权单独设立的情况在我国也已经十分普遍。据报道，到目前为止，仅北京市地下空间利用的面积即达到几千万平方米，相当于建国时北京市的城区规模，等于再造了一个"地下北京城"。而这些地下空间利用权的获得并不是以土地所有权或土地利用权为前提的。由此可见，在上述情况下设立空间地上权，既不会"严重损害地上权人的利益"，也说明空间地上权在一定情况下可以单独存在。
　　（三）我国空间权利类型应当如何称谓
　　如前所述，大陆法系各国将物权性质的空间利用权分为"空间地上权"和"空间役权"两种。之所以将前者称为"地上权"，是因为其使用空间的目的与普通地上权相同；之所以谓之"空间"的地上权，是因为其客体限定在土地的空间范围，与普通地上权的客体以地表为中心的上下范围有量上和范围上的区别。但是正因如此，这种将在他人土地上空或地中有建筑物或其他工作物之目的而利用他人空间的权利谓之"空间地上权"，的确存在着重大缺陷。原因在于，"地上权"一词系用于概括在他人土地之上有建筑物或工作物而使用他人土地之权，顾名思义，其权利在于他人"地表之上"。既然如此，将离开地表的空间之上的权利谓之"地上权"，尤其将地表之下地中的权利也一并谓之"地上权"（即地中地上权），从地理方位上说的确是不确切的甚至是错误的。因为，该项权利既处于地表之下，何以谓之"地上"？有鉴于此，笔者也不主张使用"空间地上权"概念。我国应当如何称谓，则应当依据我国土地用益和空间利用之实际来决定。
　　一般说来，空间权利类型的称谓，主要取决于与其目的相同的土地用益物权本身的称谓。从我国《物权法（征求意见稿）》制定的情况看，"征求意见稿"将我国以建设为目的而使用国有或集体所有土地的权利称为"建设用地使用权"，这样，相应地，以建设为目的而使用国有或集体所有土地空间的权利就应当称为"空间建设用地使用权"。应当指出，将这一权利称为"建设用地使用权"，与我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》将之称为"土地使用权"相比，已经有了很大的进步。因为"土地使用权"是一种与"土地所有权"相对应的概念，应当与"土地所有权"一起成为一个上位性的概念，而不应当作为具体的用益物权的名称；同时，用"土地使用权"名称还会混淆为建设目的而使用土地的土地使用权和为农业目的而使用土地的土地使用权之间的界限。因此，"建设用地使用权"这一名称已经较接近于物权性质的权利名称了，它依使用目的（建设或建筑）而设立，不仅与以农业为目的而使用土地的土地使用权区分开来了，而且反映了我们对现实习惯的尊重，体现了我国物权名称的独特性。但是仔细分析，笔者认为，用"建设用地使用权"来指称以建设为目的而使用国有土地或集体所有土地的权利，仍存在着较大缺陷。因为"建设用地使用权" 名称中，"建设"一词表明了该项权利的使用目的，而"用地"一词实际上就是"使用土地"的意思，既然如此，它实际上完全可以直接称为"建设用地权"，而没有必要在"建设用地权"名称上再加上"使用"一词而成为"建设用地使用权"，从而显得多余和重复。由此可见，"建设用地使用权"不仅可以简称为"建设用地权"，而且根据物权名称简洁性的原则，完全可以进一步简称为"建地权"。相应的，以在土地上空或地下有建筑物或其他工作物之目的而使用其空间之权，即可称之为"空间建地权"；为使自己土地使用之便利而利用他人空间者，即可称之为"空间邻地权"。笔者认为，"空间建地权"与"空间邻地权"名称既比大陆法系国家的"空间地上权"与"空间役权"确切，也比"征求意见稿"中的"空间建设用地使用权"等简洁，它既具有科学性，又具有协调性，是一个比较理想的用益物权的名称，值得立法者参考.