【作者】北京大学民法博士后研究人员

[案情介绍]
　　兰州市中级人民法院一审所认定的事实：
　　1993年4月30日，原告西宁市某开发公司与被告兰州某物资采购供应站在乌鲁木齐签定一份购销合同和附件，约定由被告供给原告废钢1297吨，每吨1300元，计价1686100元，供废火车轮、轴、钢卷20.86吨，每吨1800元，计价37548元。嗣后，双方又签定补充协议，将原合同中结算方式由按实际过磅数量结算改为不过磅按铁路大票重量结算。原告承付了部分货款后，被告通过新疆外贸仓库发给原告废钢18车皮，乌鲁木齐铁路货票重量为1134吨，计价款1484630元。
一审法院认定上述事实所采用的证据：
    1．原被告之间所签定的购销合同及补充协议。2．原被告之间所签定的补充合同。3．国际铁路联运大票。4．被告收款收条及票据复印件。5．被告通知外贸仓库发货单。6．外贸综合仓库装车明细单。注明“过磅”，收货单位为原告。共计出库1092.18吨。7．乌鲁木齐铁路局货物运输大票。8．西宁钢厂检斤单，检斤实际重量为572.76吨。
　　一审法院经审理认为：
　　原被告之间签定的购销废钢合同及补充协议均合法有效。原告按约付款，被告亦应供货。被告所供废钢重量及价格双方应以实际履行中原告提货后交付运输的铁路货票所载明的重量进行结算，即每车皮63吨，18车皮为1134吨（判决书打印错误，后裁定补正为1129吨），价款为1484630元（裁定补正为1478130元）。被告多收的货款应予退回。被告提出货物重量应以国际联运铁路货票为准在新疆外贸仓库将货物已交清，其风险责任应由原告自负的主张，因双方协议未明确约定是以国际铁路货票为结算依据，故不能成立。原告提交铁路运输中短缺的货物与被告无关，应由其向有关部门申请解决。
　　据此，兰州市中级人民法院根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款的规定作出如下判决：被告给原告退还货款139018（裁定补正为 171237.36）元，赔偿损失7506.96元。案件受理费 21236元，原告负担10％，即2123.6元，被告负担90％即19112.4元，上述给付限判决生效后10日内付清。
　　被告不服一审判决，提起上诉。
　　甘肃省高级人民法院二审所认定的事实：
　　1990年3月至4月初，上诉人从哈萨克斯坦人境一批废钢存入新疆外贸综合仓库，出售一部分后，于1993年4月与被上诉人签定一份购销合同。约定：上诉人供给被上诉人废钢1297吨（每吨1300元，价款1686100元），废货车轮、轴、钢卷20.86吨（每吨1800元，价款37548元），新疆外贸仓库提货，过磅计算重量；被上诉人先付30万元押金，5月7日预付1000吨货款，所发货物不超过实际付款的90％，待全部货款付清后再继续发货，发完后多退少补。合同签定后，双方又口头约定：1297吨废钢每吨增付30元劳务费。5月3日上诉人致函新疆外贸仓库，凭上诉人出库通知单数量向被上诉人发货。5月3日至7日被上诉人付上诉人汇款及现金共103万元。5月亚3日，双方再次签定补充协议将原合同中关于重量计算及结算方式条款修改为不过磅按铁路大票重量结算，废钢共计1261．5吨，需方认可1261.5吨；剩余货款5月底前付清，逾期按万分之五支付违约金。5月19日至27日被上诉人又付给上诉人货款623648元，上诉人自5月8日至26日分四次给新疆外贸仓库发通知准予发给被上诉人废钢1080吨，新疆外贸仓库自5月13日至28日发给被上诉人废钢1092.18吨（18车皮共1081.28吨，2汽车10.9吨）18车皮货运至西宁后，西宁钢厂轨道衡检量实际重量为572.76吨。5月26日上诉人书面通知被上诉人于同月27日付清全部货款后再开出库单4车。此后被上诉人余款未付，上诉人再未通知发货，双方在货物重量、余款数额、短缺货物等问题上发生争执，酿成纠纷。
　　甘肃省高级人民法院认定上述事实所采用的证据：
    1．上诉人与被上诉人购销废钢合同及补充协议。
    2．上诉人与被上诉人1993年5月 3日补充合同：解除原合同第4条，改为不过磅，按铁路大票结算，废钢共计1261.5吨，需方认可1261.5吨。
    3．国际铁路联运大票25张，废钢共计1261.5吨。
    4．上诉人收款收条及票据，上诉人共收被上诉人款1653648元。
    5．上诉人对新疆外贸仓库出库通知单，四次共出库1080吨废钢。
    6．新疆外贸仓库装车明细单：7次共过磅装车废钢1092.18吨。
    7．新疆外贸仓库证明：被上诉人5月份由我仓库发走废钢共计18个车皮，由于装火车时没有过磅，无法确定每个车皮的实际重量。
    8．乌鲁木齐铁路局货运大票：废钢共1129吨。
    9．西宁钢厂检斤单：检斤实际重量废钢共572.76吨。
    二审法院经审理认为：
　　根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款“按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”的规定，供应站在收到开发公司货款后，应按双方约定向开发公司移交全部1261.5吨废钢，亦即双方约定且认可的所有货物。货物所有权应在进人新疆外贸仓库时转移。但供应站仍用通知新疆外贸综合仓库发货的方式控制着该批货物，货物所有权在开发公司提货时转移。故对货物所有权转移前的风险责任应由供应站承担，以后的风险由开发公司自己承担。
　　二审法院确认：供应站与开发公司所签购销废钢合同形式要件完备，内容合法，为有效合同，双方均应按合同及补充协议的约定全面履行。供应站在收到开发公司货款后，未按约定向开发公司移交全部1261.5吨废钢，只是通知新疆外贸综合仓库发货1080吨，故其“货物所有权已由外贸仓库转移给开发公司”的上诉理由不能成立，其所供废钢的重量应以新疆外贸仓库出库重量为准，开发公司退还多付货款的诉讼请求应予支持。对一审漏算的开发公司以“铁路设计院”名义提走的10.9吨废钢应予认定。开发公司提货后，自运自发，风险责任应自己承担。故其收货后又认为货物短缺要求供应站承担责任的理由不予支持。
甘肃省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，作出以下判决：
    1．撤销兰州市中级人民法院（1993）兰法经初字第97号判决。
    2．供应站退还开发公司货款191244.4元。
    一、二审案件受理费、诉讼保全费36599元，由供应站承担32939.1元，开发公司承担3659.9元。

[案例评释]
    一、买卖合同中标的物所有权移转模式的考察
　　本案系属一起买卖合同纠纷案。买卖合同，是财产流转的基本法律形式，在我国原有的民事立法如《经济合同法》中，称为购销合同，新颁行的《合同法》则直接称之为买卖合同，是指当事人双方约定出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
    本案双方当事人西宁市某开发公司和兰州某供应站争议的焦点是：1．货物的所有权在何时发生移转？2．究竟谁应当负担运输途中钢材短缺的损失？
　　本案中，第一个问题的解决，是解决第二个问题的前提。买卖合同中货物的所有权在何时移转，即所有权何时发生变动，是民法上的一个重要问题。对此问题各国规定不一。比较有代表性的规定，大致可以划分为三类：
    1．物权形式主义。依此主义，在买卖契约中，标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意因以物权变动为其内容，故学说称为物权合意。即标的物所有权的移转以交付和登记行为为表征，以当事人移转所有权的意思为内在动力和直接原因。德国民法典即采此主义，[2] 该法典第873条规定，为了移转土地所有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上更设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此项权利变更之事实，登记于土地登记簿内。第929条规定，动产所有权的出让，必须由所有人将标的物交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该物时，仅须就所有权的移转成立合意。对于我国台湾地区民法第758条的规定：“不动产物权，依法律行为而取得。设定丧失及变更者，非经登记，不生效力。”以及第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”学者解释认为，就所有权的移转，也采物权形式主义。[3]
    2．意思主义，又称债权意思主义，即认为财产所有权的移转以当事人之间的债权契约为根据，既不需另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件。所有权的移转与交付和登记行为相分离，纯粹取决于当事人的自由意志。法国民法典为其代表，[4] 该法典第711条规定，财产所有权得团继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。第1583条规定，当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。日本民法典在此问题上与法国民法典态度近似，[4] 该法典第176条规定，物权的设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力。第177条、第178条则规定，物权变动非经登记或交付，不得以之对抗第三人。
    3．债权形式主义。又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。即尽管要求在原则上以交付和登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。奥地利民法典为其代表，依照1811年6月五日公布的该法典第380条、第424条、第425条的规定，债权形式主义包括以下内容：首先，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别；其次，欲使物权实际发生变动，于当事人间的债权意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，登记或交付为物权变动的成立要件；瑞士民法典关于物权变动，与奥地利民法典大致相仿，但又有不同。该法典第708条规定，动产所有权移转，应移转占有。关于不动产，其以原因行为、登记承诺与登记相结合发生物权变动的效力。依其规定，不动产物权变动效力的发生须具备三个要件：其一是法律上的原因或原因行为；其二是须有不动产所有人的登记承诺；其三是须有国家主管机关依不动产所有人的登记承诺所做的登记。[6]
    我国民法对买卖合同中所有权的移转采何模式？根据我国《民法通则》第72条第2款的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我们不难看出，在我国：1．动产所有权的移转以交付为原则，因此在一般情况下，当事人之间虽然就动产的买卖达成了协议，但尚未交付时，不发生所有权的移转。[7]2．《民法通则》的规定属于任意性规范，得由当事人约定排除适用；法律有特殊规定的，还应依法律的特别规定。例如不动产所有权的移转，法律规定采登记生效主义。可见，关于所有权的移转，我国民法原则上采债权形式主义，但在当事人约定使动产所有权的移转与交付相分离，在合同一经成立并生效时就发生所有权的移转，从而采债权意思主义时，此约定同样有效。我国新颁行的《合同法》第133条确认了相同的规则。[8]

    二、如何交付？何时交付？
　　何谓交付？交付简而言之就是移转占有，包括现实交付、简易交付、占有改定、指示交付诸形态。所谓现实交付，系指对动产的事实管领力的移转，使买受人取得直接占有；所谓简易交付，是指买受人已占有动产，买卖合同生效时移转动产所有权；所谓占有改定，是指出卖人继续占有动产，出卖人与买受人订立合同，使买受人取得对动产的间接占有，并取得动产所有权；所谓指示交付，又成让与返还请求权，是指在动产由第三人占有的情况下，出卖人将其对该第三人的返还请求权让与买受人，以代替现实交付。
　　本案中，双方当事人采取了何种交付形态？根据一、二审法院所认定的事实和证据，一审被告，二审上诉人兰州某供应站是将其从哈萨克斯坦进口的废钢先存人新疆外贸综合仓库，而后由新疆外贸综合仓库凭供应站的出库通知单向一审原告，二审被上诉人西宁市某开发公司发货，或者由买受人持有出卖人的提货单在新疆外贸综合仓库提货。可见，本案的出卖人在交付标的物时是处于间接占有人的地位，直接占有人是作为仓储保管方的新疆外贸综合仓库，这种状态下的交付，既有可能是现实交付，也有可能是指示交付，应具体分析，不可一概而论。当当事人间的交付是采取出卖方通知货物的直接占有人新疆外贸综合仓库向买受人发货时，买卖双方的交付形态应认定为现实交付，因为此时直接占有人是根据间接占有人的指令为交付行为。属现实交付的一种具体形态。[9]当当事人间的交付是采取由买受人持有出卖人的提货单在新疆外贸综合仓库提货时，买卖双方的交付形态应认定为指示交付，因为提单是标的物所有权的凭证，系动产所有权证券化的具体形态，其所有权的移转必须交付该证券，以代该动产的交付。[10]当出卖方将提单交付给买受方时，即依指示交付规则完成了财产所有权的移转，此时财产的直接占有人新疆外贸综合仓库是买受人所享有的所有物返还请求权的义务人。由此可知，买受人以“铁路设计院”名义提走的10.9吨废钢如系持出卖人的提单提货，则双方当事人间的交付形态为指示交付；如系新疆外贸仓库根据出卖人的指示交货，则双方当事人间的交付形态为现实交付。至于出卖方于5月8日至26日通知新疆外贸仓库准予发给买受人的废钢1080吨（实际发货1092.18吨），其交付形态应认定为现实交付。
　　确定了当事人间的交付形态之后，下一个问题就需要解决交付的时间。货物何时交付，属于任意性规定，自得由当事人约定，法律有特别规定的，则应依法律的特别规定。如果法律和合同都没有明确规定，完成下列行为的时间为交付的时间：1．出卖人送货的，出卖人将货物运到预定的地点，由买受人点收后为交付；2．出卖人代办托运获邮寄的，出卖人办理完托运或邮寄手续后即为交付；3．买受人自己提货的，出卖人通知的提货时间为交付时间，但出卖人通知的提货时间应给买受人留有必要的在途时间；4．货物在订立合同之前已为买受人实际占有的，合同生效时间即为交付时间；[11]5．需要办理法定手续的，以办完规定手续的时间为交付的时间。[12]本案中，依双方当事人的约定，是由买受人到新疆外贸综合仓库提货，属前述的第3种情况，因而，在买受人依约提货后，交付即完成，货物的所有权就由出卖人移转给买受人。由此可以看出，在运输途中废钢的所有权已归属于买受人，即本案的一审原告，二审的被上诉人西宁市某开发公司。

    三、买卖合同中的风险负担问题
　　买卖合同中的风险负担问题，在当事人未有约定的情况下，可以分以下两种情况来考察：
    一种情况是买卖标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失，所造成的损失（风险）由谁负担的问题。买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相统一；另一种将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。
　　我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法。等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
　　由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。
　　《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的移转。[13]与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定。”，使得该法典第1138条第2款的规定：“自物件应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”即成为确定标的物毁损灭失风险移转的一般规则，根据该款规定，对于特定动产的买卖，[14]只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损灭失的风险也一并移转。从而使标的物毁损灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。
　　《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损灭失风险负担与所有权归属的关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似，该法典第373条规定：“买卖标的物之利益及危险自交付时起，均由买受人承受负担，但契约另有订定者，不在此限。
　　英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的移转，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”[15]该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
　　买卖合同标的物毁损灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：[16]
　　第一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。
　　第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。
　　第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。
　　有学者对于将标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。[17]本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辨，有效防止了无谓的纠纷。
    将动产标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
　　瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损灭失风险负担的移转相分离。
    美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，[18]即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的移转而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。[19]卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。[20]当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权形式主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握。对买方来说就更加困难。[21]正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。[22]该法典第2－509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的三种可能情况制定的。这三种情况包括：
　　第一，当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
　　第二，当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2－503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
　　第三，除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。
该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款[23]和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。[24]
　　英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
　　《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的移转作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险移转的规定来看，明显是将货物毁损灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。
　　我国民法就物权变动，根据《民法通则》第72条第2款的规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就买卖合同标的物毁损灭失的风险负担与标的物所有权归属的关联，在文字表述上与《德国民法典》和我国台湾地区民法相似。我国新颁行的《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使得该条规定与我国新颁行的《合同法》第133条关于标的物所有权移转的规则“标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”相一致。[25]可见，我国的民事立法就标的物毁损灭失的风险负担的移转，既与标的物的交付，同时又与标的物所有权的移转相一致。[26]契合当今的立法潮流，应予坚持。
　　另一种情况是合同尚未履行完毕时，即买卖合同订立后，债权债务清结之前，标的物由于不可归责于双方任何一方的事由而灭失，致使合同不能履行时，由此所产生的损失（风险）由谁负担，这种类型的风险负担问题，其风险，或危险指的是因合同标的物灭失而带来的合同全部或部分不能履行的风险；这种情况下风险的负担，专指嗣后不能履行所产生的后果的分配，它不仅解决标的物的灭失所带来的直接损失的分配，也解决对待给付义务的履行和违约责任的承担问题。在前一种情况下，对风险负担所采取的处理原则，将直接决定着当下情境中风险负担处理原则的选择。
　　在因不可归责于双方当事人的原因致嗣后不能履行的情况下，债务人的债务被免除。在单务合同，合同归于消灭；在双务合同，则存在着债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。对此立法上有不同的主张。（需指出的是，就此问题的讨论，实际上也可以在债务陷于履行不能的债务人履行利益风险的题目下进行。）
　　对于此种风险的分配，从各个国家和地区的立法来看，有两种应对策略。
　　第一种应对策略，在处理方法上借鉴了买卖合同标的物毁损灭失风险负担，由法律直接对风险的分配作出决定。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《联合国国际货物销售合同公约》等即采此方法。但上述大陆法系诸国立法例，由于物权变动模式的差异，对于价金风险，在分配原则上又有所不同。可大致区分为：
　　1．债权人主义。即债权人在债务人的债务因不可归责于双方当事人的事由陷于履行不能时，债权人仍应为对待给付，价金风险由债权人负担。该分配原则意味着：买卖的标的物因不可归责于双方当事人的原因蔑视毁损灭失致债务履行不能时，出卖方免负交付标的物的义务，买受方却仍需支付全部价款。债权人主义发源于罗马法，德国普通法、《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿袭了这一认识。例如《法国民法典》第1303条规定：“非因债务人的过失而物遭毁损，或不能再作交易之用，或遗失时，如债务人就此物对于他人有损害赔偿请求权或诉权者，应将其权利让与其债权人。”从该条规定我们不难看出，债权人的对待给付义务并未被免除，否则，他就根本无从取得债务人对于他人的损害赔偿请求权或诉权。《意大利民法典》第1259条的规定效仿《法国民法典》第1303条，其内容为：“当特定物的给付全部或者部分不能时，债权人得取代债务人的位置获得因前述情况引起的履行不能时的权利，并得向债务人要求其赔偿额的给付。”《日本民法典》就此问题的规定更为直接明了，该法典第534条第1项规定：“以特定物的物权的设定或移转为双务契约的标的场合，其物因不应归责于债务人的事由而毁损灭失时，其灭失或毁损归债权人负担。”，[27]此时，债务人有受对待给付的权利。
就风险负担的债权人主义，有学者提出了批评，认为：
　　第一，与双务契约的性质相反，双务契约的两债权有牵连性，当事人一方既免其债务，他方亦无须履行；
　　第二，不公平，在买卖契约中唯买受人独就标的物负担危险，出卖人就价金可不负担危险，因为金钱债务无发生给付不能的余地，买受人不得团给付不能而免除价金支付的义务；
第三，就他人之物为买卖或为二重买卖时，会发生不当的后果。例如就他人之物为买卖，其物灭失毁损时，出卖人不受任何损害，还可对买受人请求价金的支付。又如在同一物出卖于数人时，成立数个契约，其物毁损灭失时，出卖人对于各买受人得请求全部的价金。
    本文认为，上述对于风险负担债权人主义的批评，颇值商榷。其未当之处，在于未能结合物权变动的模式来考察风险负担债权人主义的利弊得失。下面我们就前引批评逐一予以评论。
    第一，就风险负担采债权人主义的立法例，其物权变动模式无一例外为债权意思主义。此种物权变动模式，以特定物的交易为规范基础，在合同成立之时，作为实卖合同标的物的特定物的所有权即发生移转，出卖人即使没有完成交付标的物的行为，也因标的物所有权的移转，完成了其主要合同义务的履行，如《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”《意大利民法典》第1376条规定：“在以特定物所有权的转移、物权的设立或转让或是其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据双方当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。”当标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，致债务无法履行时，并非债务人的所有债务都无法履行，而仅仅是其交付标的物的债务无法履行而已。与之相反，买受人所承担的价金支付义务，由于价金属种类物，无法在合同成立时即行发生所有权的移转，这就意味着在出卖人业已履行完毕其主要合同义务时，买受人的主要合同义务尚未履行，此时根据双务合同当事人之间债权债务的牵连性，债权人仍应负担支付价金的义务。因而，所谓风险负担的债权人主义与双务契约的性质相反云云，不能成立。
　　第二，债权意思主义的物权变动模式之下，合同成立之时，买卖合同标的物的所有权即发生移转，买受人即成为所有权人，此时尽管买受人尚未占有标的物，但就标的物所生的一切利益，如孳息等就归债权人所有。这种背景下，由买受人这个标的物的受益人承担标的物毁损灭失所导致的债务履行不能的风险，完全符合风险与利益相一致的原则，所谓风险负担的债权人主义不公平，恐难成立。
　　第三，债权意思主义的物权变动模式之下，出卖他人之物的合同的效力，与物权形式主义模式之下，并不相同。在物权形式主义物权变动模式之下，出卖他人之物的债权合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在债权意思主义的物权变动模式之下，出卖他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能发生相应的法律效力。如《法国民法典》第1599条前段规定：“就他人之物所成立的买卖，无效；”[28]《意大利民法典》第1478条规定：“如果缔结契约之时，出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”“买受人自出卖人获得所有权时起即成为所有权人。”结合该法典第1476条第2项的规定：“如果物的取得不立即发生契约的效力，则出卖人承担使买主取得物的所有权或其他权利的义务；”我们不难看出，出卖他人之物的合同并不能发生合同的效力，只有在出卖人取得标的物所有权时，该合同方发生效力。这点与债权形式主义物权变动模式之下，出卖他人之物的合同为效力待定的合同，颇为类似。[29]之所以如此，就是因为债权意思主义的物权变动模式之下，合同成立之时，就是标的物所有权移转之时，如果标的物所有权在合同成立之时，尚未归属于出卖人，那么，成立的合同就不能发生权利移转的合同效力。与之相反，采物权形式主义物权变动模式，由于所有权的移转系物权行为的效力，系于登记或交付行为，债权合同成立、生效并不当然引致所有权的移转因而即使是出卖他人之物，也不会影响买卖合同的效力。由此不难看出，前引的第三种批评意见是戴着物权形式主义物权变动模式的有色眼镜，来展开对债权意思主义物权变动模式之下，风险负担债权人主义的批判的，这种批判自然难以成立，因为既然债权意思主义物权变动模式之下，在他人之物毁损灭失时，出卖他人之物的合同尚未生效，出卖人又怎么能向买受人请求价金的支付？
　　再就二重买卖或一物数卖而言，债权意思主义的物权变动模式之下，自第一次买卖成立之时起，出卖人已不再是标的物的所有人，其随后的买卖，无论进行几次，都属出卖他人之物的范畴，基于此后的交易所订立的买卖合同，属不能生效的合同，除非具备了类似于《法国民法典》第1141条或第2279条规定的条件，随后的买卖合同根本就不发生所谓出卖人对于买受人的价金支付请求权问题，而且一旦发生了第1141条或第2279条的适用，对于在先的买卖合同，因买受人丧失了标的物的所有权，因而也不发生对出卖人的价金支付请求权。综上，在二重买卖或一物数卖的情况下，根本不发生所谓的出卖人在标的物毁损灭失时，得对数买受人主张价金支付请求权的问题。
　　2．债务人主义。即由债务人承担债务履行不能的风险，债权人的对待给付义务被免除。这就意味着，买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失，致债务陷于履行不能时，出卖方的合同义务消灭，买受方支付价款的义务也消灭。德国固有法、《奥地利民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区均采此主义。《德国民法典》第323条第1项的规定：“双务契约的一方当事人，因不可归责于双方当事人的事由，致自己不能履行应履行的给付者，丧失自己对待给付的请求权；如仅一部分不能者，应按第472条。第473条的规定，按其比例减少对待给付。”《瑞士民法典》第119条第2项的规定：“在双务契约的情况下，因此免于债务的债务人……丧失未行使的对待债权。”以及我国台湾地区民法第266条的规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务，如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。”即是明证。债务履行不能风险负担债务人主义的妥当性，也可以从基于物权变动模式的考察得到验证。在债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式之下，出卖人的主要义务——移转标的物所有权的义务，是伴随着登记和交付行为完成的，在交付和登记行为完成之前，出卖人的主要合同义务处于未完成状态，买受人也未取得标的物的所有权。此时，若规定标的物因不可归责于双方当事人的事由毁损灭失致债务无法履行时，由买受人承担债务无法履行的风险，在出卖人被免除了给付义务之后，仍应向出卖人为对待给付义务，自然有失公平。采风险负担的债务人主义，方可维持当事人之间的利益衡平。
　　《联合国国际货物销售合同公约》就债务履行不能的风险负担也采第一种规范策略，但由于该公约就货物所有权的移转模式未设专门规定，因而该公约第66条的规定：“货物在风险移转到买方承担后遗失或损害，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损害是由于卖方的行为或不行为所造成。”不能简单地归为债权人主义或债务人主义，而是将债务履行不能的风险负担与买卖合同标的物毁损灭失的风险负担相关联，遵循一致的处理原则。
　　第二种应对策略与第一种策略有所不同，它不是直接将风险负担与债权人的对待给付义务联系起来，而是经由合同法相关制度的运用，实现相同的规范目的。从实际的法律效果看，与第一种应对策略并无实质差别。英美法系诸国的合同立法以及我国的合同立法即采此种应对策略。如《英国1979年货物买卖法》第7条规定：“在货物买卖交易中，如果特定化货物在被卖出后面移转到买受人手中之前，因当事人过错之外的原因灭失的，合同失效。”英国法上之所以形成对于债务履行不能风险负担的此种分配原则，是与其在买卖合同标的物毁损灭失风险负担问题上借鉴《美国统一商法典》的规范方法，将标的物毁损灭失风险负担的移转与所有权的移转相脱离，而与标的物的交付相一致是密切相关的。《美国统一商法典》第2—613条规定：“如果合同所要求的货物在订立合同时已是特定的，且如果货物在风险转移给买方之前非由于任何一方的过错而遭受损失，或合同采用‘货到成交’条件（第 2— 324条），那么：a、如果货物全部损失，或货物质量降低至不符合合同，买方可以要求检验货物，并可以选择视合同为无效或接受剩余货物。如果接受剩余货物，当事人应根据货物质量和数量受损情况调整价格，但买方没有对抗卖方的进一步权利。”由于合同的失效具有消灭合同权利义务关系的效力，因而从实际的法律效果来看，英美两国的立法就债务履行不能的风险负担所作的规定，类似于大陆法系的债务人主义。
    我国的合同立法一向是通过合同解除制度的运用，来对债务履行不能的风险进行分配。如《中华人民共和国经济合同法》第26条第2项规定：“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行；”允许变更或解除合同。新颁行的《中华人民共和国合同法》坚持了这一规定。该法第94条第1项认为，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。我国合同法的规定，在债务履行不能风险负担的处理原则上，实际上也与大陆法系的债务人主义相仿。因为买卖合同的解除，具有消灭合同双方当事人权利义务的效力，债权人在债务人陷于履行不能时，自然也就无须再承担支付价金的对待给付义务。我国合同法的规定尽管在具体内容上，与英美法不尽相同。如我国合同法的规定仅对于因不可抗力所导致的债务履行不能作出规定，而非沿革英国法或美国法．将规范范围扩张及于“因当事人过错以外的原因”或“非由于任何一方的过错”致债务履行不能，如前所述，这与我国未采用“不可归责于”这一术语有关。但我国合同法的规范策略与英美两国的合同法是一致的。
　　此种规范策略，与第一种规范策略相较，立法技巧虽有不同，实际效果则并无二致。第一种规范策略，直接对债务履行不能的风险进行分配；第二种规范策略则经由合同失效或合同解除制度的运用，同样达到了分配债务履行不能风险的目的，二者有异曲同工之妙；第一种应对策略中的债务人主义经由对债务人债务和债权人的对待给付义务的分别规定，消灭了当事人之间的合同关系，第二种规范策略则经由合同失效或合同解除制度的运用，直接一体消灭了当事人之间的合同关系。
　　但也应当看到，第一种规范策略之下，风险负担的债务人主义，在将消灭当事人之间的合同关系作为一般原则加以规定的同时，一般都设有专门的条款，规定当债权人不欲消灭合同，而是想取得代替债务标的的损害赔偿或请求债务人让与赔偿请求权时，合同仍不消灭，债权人仍须承担相应的对待给付义务。作为一般原则的例外，我国新颁行的《合同法》第94条第1项的规定，则无类似的规范效果，这是因为不可抗力作为合同解除的法定事由，合同的双方当事人都享有并都可行使解除合同的权利，是将合同关系是否消灭的决定权赋予了合同的双方当事人，当债权人不欲使合同关系消灭，而是想取得代替债务标的的损害赔偿或请求债务人让与赔偿请求权时，就必须以债务人不行使解除合同的权利为前提，一旦债务人行使了这一权利，债权人的该项意图即无法实现，这就不利于保护债权人的利益。为弥补这一缺陷，我国合同法也应认有例外。
本案中，货物所发生的不可归责于他人的意外灭失的风险负担，属于前述第一种情况下的风险负担问题，故应遵循交付主义（此时交付主义与所有人主义是同义语）的处理原则，考虑到货物的短缺发生在出卖方将货物交付给买受方之后，因而货物短缺的风险就应由买受人负担，所以对于短缺的废钢507.24吨，就应由买受人自担损失。

    四、合同解除与不当得利返还请求权的适用
　　对于本案中买受人多支付给出卖人的货款191244.4元，自应由出卖人返还给买受人，现在的问题是，买受人所享有的返还请求权是何种性质的返还请求权？
　　这就需要我们先考察一下买受人的返还请求权所得以产生的法律基础。从本案的情况看，在发生了货物短缺和出卖人未按时履行债务的情形后，买受人诉请人民法院，要求被告退还所欠4车皮货款，可见，买受人已无再请求出卖人履行剩余义务的意图，而是要求解除合同，但原告在其诉讼请求中，并未提出向出卖人退还其所受领的货物，要求出卖人退还所受领的全部价金。因而该合同的解除不应发生溯及既往的效力。双方当事人仅是解除了出卖方尚未履行部分的合同，属合同的部分解除。
　　在合同被解除之前，买受人业已依约支付了合同约定的全部价金，也就是说，在合同被解除后，出卖方无须向买受人履行其剩余部分的债务，但却基于买受人此前的履行行为，取得了与其剩余部分债务相对应的价金。就其所受领的这部分价金，因合同被解除，从而导致基础关系丧失，出卖方因此所取得的利益，就丧失了正当原因，应予以返还。由于我国现行的民事立法，就物权变动原则上采债权形式主义模式，而非物权形式主义模式，故当原物仍存在时，交付标的物的一方可主张所有物返还请求权。从本案的情况看，买受人交付的是价金，考虑到货币作为一般等价物的特殊属性，除非采取特殊的保管措施，在一般情况下返还原物断无可能。故本案买受人只能主张不当得利返还请求权，要求出卖方返还相应的价金。

注释：
[1] 该案例选自中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1995年综合本），中国人民大学出版社1996年版。
[2] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第二章第二节。
[3] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），第4页。
[4] 参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第196—197页。
[5] 但学说上则不无争议，一方面是由于《日本民法典》的制定受到了《法国民法典》和《德国民法典》的双重影响；另一方面是由于一些日本学者力图运用德国的民法理论重新解释建构日本的民法体系和民法学。
[6]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第143一144页。
[7]参见王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第116
[8]我国新颁行的《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
[9]参见崔建远：《合同法》，第114—115页。
[10]参见王泽鉴：《民法物权》第1册，第116—117页。
[11]新颁行的《合同法》第140条明确承认了这一规则，规定“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同牛效的时间为交付时间。”
[12]参见郭明瑞、王轶：《合同法新论，分则》，中国政法大学出版社1997年版，第35页。
[13]为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1．如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2．对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。
[14]对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。
[15]参见《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。
[16]参见孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷。
[17]参见施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社199互年版，第277页。
[18]有学者认为，英美法系系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用，美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。
[19]参见崔建远：《关于制定合同法的若于建议》，载《法学前沿》第2辑。
[20]参见《纽约法律修改委员会1954年报告》第160—161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。
[21]参见徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第257页。
[22]参见[美]约翰M?斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社1992年版，第113页。
[23]《美国统一商法典》第2－327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。
[24]参看《美国统一商法典》第2－509条。
[25]我国《合同法》除了规定第142条作为买卖合同标的物毁损灭失风险负担的一般确认规则外，还设有专条，以确认特定情形下买卖合同标的物毁损灭失的风险负担。这些条文是第143条、144条、145条、146条、147条、148条。
[26]参见王利明：《违约责任论》，第179页。
[27]该项规定具有多种解释的可能性，既可理解为关于债务履行不能风险负担的规定，又可理解为关于标的物毁损灭失风险负担的规定。但即使采后一种解释，根据对于《日本民法典》第536条第1项的规定：“除前两条所载场合外，因不应归责于当事人双方的事由致债务不能履行时，债务人没有受对待给付的权利。”所作的反对解释，我们也可得出债务不能履行风险负担的债权人主义。
[28]此时的无效属于法国合同法上所谓的相对无效，相对无效的合同只是不健全、有缺陷，但可以“治愈”，亦即这类合同所缺乏的，只是合同的有效条件。缺少有效条件的合同业已成立，但为了保护特定当事人的利益，法律规定其不能发生效力。参看尹田：《法国现代合同法》，第198页。
[29]我国新颁行的《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”