内容提要：本文作者认为，对于让与担保和按揭，由于实践的需要，有必要在担保法或民法典债的担保方式部分以“让与担保”的名称作统一规定；但又由于其性质的复杂性、公示方式选择的困难和现行法禁止流质契约的规定，而不宜作为一种物权性质的权利在物权法中加以规定。

关键词：物权法、让与担保、按揭、公示方式

对于正在制订中的中华人民共和国物权法是否应规定让与担保制度，以及让与担保权应作为何种性质的权利加以规定，争论很大。本文试就其中的几个疑难问题谈一些个人的看法，以期对物权法的制订有所助益。

为了使本文读者对让与担保有一个基本的了解，笔者在此先引用一下台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义。“让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保”。[1]我国大陆学者对让与担保也有类似的定义。[2]

一、让与担保法定化之必要性

让与担保是大陆法系国家的概念，英美法系国家没有让与担保的概念；即使在大陆法系国家，让与担保也不是一种被普遍承认的担保方式，而主要是在德国、日本等国家被采用；即便在德、日等国，让与担保也不是由物权法所确立的担保物权，而是由判例所肯认的一种非典型担保方式。我国台湾地区判例也认可让与担保，大陆地区还没有采纳让与担保制度。我们正是在此背景下来探讨我国物权法是否应当规定让与担保制度的。

笔者认为，物权法是否应当规定让与担保制度首先取决于对让与担保性质的认识。对让与担保之性质，学说上有所有权说和担保权说两种不同的见解。所有权说认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系；担保权说认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。至于该担保权的性质，有人认为是债权，有人认为是物权。日本通说认为它是一种担保物权。但问题是，在债权让与担保的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权？可见，对让与担保权之性质有进一步探讨之必要。笔者认为，对让与担保的性质应作具体分析。（1）在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保设定人应将该动产或不动产的所有权事先移转于债权人（让与担保权人），但让与担保权人所取得的所有权仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。因为该所有权转移的目的乃是为了担保债权的实现，在债务人偿债后，债权人应将该动产或不动产返还于设定人，从而设定人的所有权得以恢复；只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，只有在让与担保权实现后，标的物所有权才能真正归属于债权人。在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。可见，在此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。但其为担保物权亦或担保债权呢？笔者认为应界定为担保物权。理由是：债权人是就债务人或第三人所提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权。（2）在让与担保之标的为债权时，则无论如何也不能将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为，首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的。我们不能说债权的所有权；其次，某一债权即使被转移于另一债权人以作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然，它也不可能变为担保物权。（3）在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证是不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利；只有在票据等权利凭证是记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，因此，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保，在此情形下的让与担保实际上就是权利质；在后者，虽然可以区分是权利质还是让与担保，但对让与担保的定性也并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权。理由是，其物权属性胜于债权属性。之所以会发生定性上的困难，一方面反映了其本身性质的复杂性，另一方面也反映了传统民法将民事权利划分为物权和债权这样一种二分法的局限性。总之，让与担保性质的复杂性，说明了要在立法中找到其适当位置的困难性。

接下来探讨让与担保法定化之必要性。在阐述“必要性”之前，我想先对“法定化”作出界定。在讨论中，人们常从两种不同意义上使用法定化的概念：第一种意义上的“法定化”是指，应否在立法上对让与担保做出规定，第二种意义上“法定化” 是指，应否将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。

我们先探讨第一种意义上的让与担保法定化之必要性。动产让与担保产生于交易习惯。在其产生之初，学者们对其多有批评和责难，甚至将其斥责为物权法上的“私生子”。但随着它在交易实践中被有效地广泛利用，对它的肯定渐多于否定。判例和学说终于认可了它的担保权性质和地位。但迄今为止尚无一个国家的立法对其明确加以规定。笔者认为，我国目前正在进行大规模的法律编撰，有必要利用这一难得良机对让与担保从立法上加以规定。理由是：第一，让与担保是为了弥补传统民法中抵押和质押这两种担保方式的不足，应实践的需要而产生的。在传统民法中，抵押的标的限于不动产，动产不能抵押。这就限制了某些特殊动产如机器设备以及汽车等交通工具的担保效用的发挥。因为根据传统民法，动产只能设定质押，而质押要移转质物的占有，这样，不仅出质人不能再使用其物，质权人也不能使用。这就使物的利用效率受到极大的限制，从而导致人们不愿利用它们去设定质押，不仅其担保效用得不到发挥，而且影响到资金融通和交易的发展。而让与担保就可以克服上述弊端。让与担保的设定人可以和债权人约定，将让与担保标的物的所有权移转于债权人，而将其占有权、使用权保留在自己手中。这样既可以充分发挥其担保效用，又可以充分发挥其利用效率，于当事人双方均为有利。特别是其与传统的质押相比，优势更为明显。因为允许债务人利用让与担保标的物将有助于增强其偿债能力。正是在此意义上说，让与担保（主要指动产让与担保）代表了担保的发展趋势。第二，让与担保作为一种担保方式，在实践中的运用也越来越广泛。这不仅表现在它几乎可以适用于各种交易，而且表现在作为让与担保客体的标的物和权利的范围也越来越广泛（大凡可以流通的动产、不动产以及其他权利都可以作为让与担保之标的），还表现在其法律关系正在变得越来越复杂。第三，作为成文法国家，对这样一种广泛、复杂的法律关系，如果不从立法上加以规定，仅靠判例去解决，是不合适的。这不仅仅是因为我国不承认判例的造法功能，防止司法裁判的混乱，而且是为了防止法律对经济生活调整作用的缺失。

我们再来探讨第二种意义上的让与担保法定化之必要性。对于正在制定之中的物权法要不要规定让与担保制度，我们可以从全国人大法工委所拟的物权法草案和两个专家建议稿窥其一斑。全国人大法工委所拟的物权法草案和以梁慧星教授为负责人的中国物权法研究课题组所拟的中国物权法草案建议稿，都规定了让与担保制度。所不同的是，法工委的草案是将其作为抵押权的一种形式规定在担保物权之下，[3]而梁教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权以及留置权之后；[4]王利明教授主持所拟的中国物权法草案建议稿，则没有规定让与担保制度。这说明了理论界之间、以及理论界和立法实务部门所持的不同态度。笔者认为，让与担保不宜规定在物权法中。理由是：第一，让与担保的性质并非为单纯的担保物权。如前所述，让与担保的性质是复杂的，既有担保物权性质，也有担保债权性质。将这样一种性质复杂的担保权规定在物权法中，从逻辑上是难以讲通的。第二，让与担保的公示方式问题难以解决。即使我们承认让与担保的物权性质，其公示方式问题也难以根本解决（对此，本文第三部分有详细论述）。一项担保物权如果不能解决其公示方式问题，则其不仅难以运作，而且也难以保持长久的生命力。第三，在物权法中规定让与担保还存在现行法制上的障碍。尽管对让与担保是否为流质契约，有不同的认识，但从让与担保的发展历程、从日本判例和学说坚持要求科让与担保权人以清算义务以及实质上来看，让与担保的确存在流质契约问题。尽管有人认为法律对流质契约的禁止，其本身就是不合理的[5]，但我们认为对流质契约的禁止不仅是合理的，而且是必要的。理由是：首先，禁止流质契约虽然对当事人的契约自由有所限制，但并非根本限制。如果担保权人想取得担保物的所有权，担保人也同意，在实现担保权时，完全可以通过折价的方式而取得其所有权。其次，禁止流质契约对于防止当事人双方的利益失衡，特别是对于防治高利贷等损害债务人利益的行为，有重要意义。再次，禁止流质契约还可以保护第三人利益。允许流质契约会导致债务人财产的不当减少，从而损及债务人的其他债权人的利益。综上所述，对流质契约的禁止，本质上就是在自愿与公平之间进行取舍。从自愿角度看，仅涉及到当事人双方的意思自治；但从公平角度看，则不仅涉及到当事人双方的利益平衡，还涉及到当事人与第三人的利益平衡问题。简言之，很显然，后者的价值高于前者。从实际情况来看，禁止流质契约，也是利大于弊。应当指出，即使不在物权法中规定让与担保，而通过修改担保法来规定，或者在将来制订的民法典中作为合同的担保方式来规定，仍然会面临这一问题。解决的办法有二：一是取消担保法关于流质契约的规定，二是科让与担保权人以清算义务，从而克服流质契约之弊端。笔者认为后一种办法更为合理，理由已如前述。

当然，在物权法中规定让与担保，也并非一点积极意义都没有，其意义之一就是可以消除其和物权法定原则之间的矛盾。物权法定原则的基本含义就是指，物权的种类、内容和公示方法等应由法律统一规定，当事人不能依自己的意思任意创设。而让与担保非为立法所规定之物权，而是由德、日等国判例所确立的担保制度。对让与担保是否违反物权法定原则，有两种截然不同意见，一种意见认为让与担保违反物权法定原则；另一种意见认为让与担保不违反物权法定原则。笔者认为，如果我们将让与担保理解为一种债权性质的担保，则其与物权法定原则并不矛盾。当然，物权法也不应对其加以规定；如果我们将让与担保理解为一种物权性质的担保，则其与物权法定原则是矛盾的。解决这一矛盾的办法，就是在物权法中对其加以明确规定。不过，根据前面的论述，笔者认为这一做法并不妥当。依笔者浅见，可以在担保法中增设让与担保，或者在民法典关于债的担保方式中规定之。这样既可以避免在物权法中规定所引发的定性困难问题，[6]又可以使其作为一种法律规定的担保方式为当事人所合法采用，并使其作用得到充分发挥。

二、让与担保与按揭之关系

（一）英美法系按揭与大陆法系让与担保之比较

如前所述，英美法系没有让与担保的概念。在英美法中，与大陆法上让与担保概念相对应的概念是按揭（Mortgage）。为加深理解，现对英美法系之按揭与大陆法系之让与担保进行比较。

1、相同之处：

第一，二者的起因和目的相同。按揭与让与担保并非为学者所虚构，它们都是因交易发展的需要而产生，并最终为判例所承认的。英美法上按揭的确立，以1475年英国的里托顿（Littleton, Thomas de）以mortgage一词为改进后的格兰维尔式担保命名为标志；大陆法上的让与担保的确立，以1880年10月德国帝国法院“为担保目的之买卖”的判例为标志。[7]二者的目的都是为了担保债权的清偿，而非转移担保物的所有权。

第二，二者都要进行权利的移转。按揭人和让与担保设定人都要将担保标的物的权利（主要是所有权）[8]移转于债权人，债权人成为形式上的所有人。

第三，都是为了充分发挥担保物的效用。在不动产按揭的情形下，按揭人可以继续占有并利用该不动产，如房屋的自住或出租，做到物尽其用。在动产让与担保的情形下，设定人也可以继续占有、使用该动产，以充分发挥动产的利用效率。如前所述，这正是动产让与担保优越于动产质权之处。

第四，都具有实现方式上的经济性。在债务人到期不能清偿债务时，按揭权或让与担保权需要实现时，都可以由权利人直接取得担保标的物的财产权，从而省去典型担保的实现上的麻烦和费用。当然，为避免对按揭人或让与担保设定人不公平情况的出现，二者都科权利人以清算义务，以保障按揭人和让与担保设定人的利益不受不当损害。

2、不同之处：

第一，二者产生的背景不同。按揭是由格兰维尔式担保经过质权（死质）——普通法权原转移担保——衡平法权原转移担保——登记公示制度与清算原则导入发展而来的；而让与担保是由罗马法上的信托和日尔曼法的所有质、新质发展而来的。[9]

第二，适用的标的范围不同。按揭虽然可以适用于动产，但主要适用于不动产；而让与担保适用标的范围十分广泛，凡依法可以转让的动产、不动产和财产权利，都可以适用。

第三，二者的公示方式不同。按揭设立后必须在规定时间内向特定机关进行登记或与登记；而让与担保的公使方式示多样的：不动产采用登记方法；动产有主张登记的，有主张打印的；债权至今还没有找到公示方式。

第四，权利义务构成复杂程度不同。按揭分为普通法上的按揭和衡平法上的按揭，其权利义务构成比让与担保复杂得多。主要表现在：（1）标的物由谁占有不同。按揭标的物在普通法上的所有权虽然绝对转移归债权人所有，但在按揭合同规定的清偿期内，按揭人可以受寄托人或承租人名义占有、使用标的物，按揭人的占有在衡平法上被视为间接消极的占有；而让与担保所有权转移后，既可以通过占有改定方式由设定人占有、使用，也可以由担保权人占有，但不能使用。（2）有无宽限期不同。在按揭担保中，债务清偿期届至而债权人未获清偿时，债权人应给债务人一定的履行宽限期，宽限期届满债务人仍未履行的，按揭权人既可以拍卖、变卖标的物以其价金优先受偿，也可以向法院申请取消按揭人衡平法上的赎回权，从而获得标的物所有权；而让与担保权人在债务不履行时，无须给予债务人一定履行宽限期，就可以标的物的变价款优先受偿。（3）赎回权行使的期限不同。按揭人赎回权行使的最后期限是按揭权人与第三人成立变卖标的物合同之前；而让与担保赎回权的行使必须在设定人和让与担保权人约定的期限内。（4）对标的物有无处分权不同。按揭人虽然可以对担保标的物进行占有与使用，但其无处分标的物的权利；而让与担保设定人既可以对标的物进行占有、使用，还可依约进行处分。[10]

（二）我国大陆的按揭与让与担保之比较。

我国大陆尚未引入让与担保制度，但实践中已从香港引入了英美法系的按揭制度，并融入了自己的特色。我国实践中的按揭是指，购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

对于按揭的性质，学界也有不同看法。笔者认为，在现房按揭中，如果房产商与购房人之间没有所有权保留之约定，购房人是以自己的房屋所有权作抵押向银行贷款，此时的按揭实为抵押；如果房产商与购房人之间订有所有权保留之条款，则购房人在房款付清前，仅取得所有权的期待权。[11]此时的安揭可解释为准抵押。在期房按揭中，由于房屋尚未建成，房屋预购人取得的仅是一种债权。以此债权所设定的担保只能解释为权利质。为加深理解，现对我国大陆的按揭与让与担保的加以比较。二者的区别主要表现在：

第一，从设立目的和适用范围来看，按揭的目的是为了融资购置房产，让与担保固然有融资目的，但并不限于购置房产；按揭贷款只能用于支付购房价款，而让与担保的适用范围是极其广泛的，可以适用于各种交易方式。

第二，从主体来看，按揭的主体至少包括购房人、售房人和按揭银行三方，且按揭权人只能是银行，按揭人只能是购房人；而让与担保的主体通常只有两方，即让与担保设定人和让与担保权人，而且让与担保权人不限于银行，设定人也不限于债务人，债务人以外的第三人亦可。

第三，从客体范围来看，按揭标的虽不排斥动产，但通常以不动产为主，一般限于现房和期房（即楼花）；而让与担保的标的可以是各种不动产、动产以及其他财产权利等。

第四，从法律关系的复杂程度来看，按揭所涉及的法律关系比让与担保要复杂得多。按揭一般涉及到按揭人、按揭权人、保证人三方之间的四到六个法律关系。（1）购房人与房产商之间的房屋买卖合同关系；（2）购房人与银行之间的贷款合同法律关系；（3）按揭人（购房人）与银行之间（按揭权人）的按揭担保关系；（4）购房人与银行之间就购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系；（5）房产商与银行之间为保证购房人清偿贷款的保证合同关系；（6）房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。此外，还有按揭人按银行指定的险种向保险公司办理所购房屋的保险而在按揭人与保险公司之间产生的保险合同关系；而让与担保所涉及的法律关系要简单得多，其主要指让与担保设定人（债务人或第三人）和让与担保权人（债权人）之间的担保关系。

第五，从登记制度来看，我国规定按揭须依法进行登记（抵押登记或预登记），而让与担保（主要指动产和债权让与担保）迄今为止仍然没有找到一种理想的公示方法。这也是其没有成为法定物权的一个重要原因。

第六，从权利的实现方式来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是以折价或拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，另一种是依回购条款，由售房人向银行回购按揭标的物，并以回购款偿还银行贷款本息；而让与担保权人无权要求设定人回购担保物，其只能取得标得物所有权或以标的物之变价优先受偿，但其应履行清算义务。

通过比较，可以发现，按揭与让与担保是两种既相似又不同的法律制度。我们很难说这两种制度孰优孰劣。因为这是在两种不同法律体系下发展起来的制度。问题在于，我国继受了大陆法的传统，但在实践中却没有学习让与担保的做法；我们没有继受英美法的传统，反而在实践中学习了按揭的做法。现在，我们面临取舍：是二者都要？还是只取其一？有人主张，应当将按揭法定化为一种新型的担保物权，建立独立的“按揭权”制度[12]；也有人主张，应当建立统一的让与担保制度，并以让与担保制度涵盖按揭制度[13]；还有人主张，我国应并采按揭与让与担保制度[14]。笔者认为，我们面临着矛盾的选择。矛盾在于：第一，按揭是我国当前实际采用的制度，而且它也有其自身的优越性，表现在：首先，在按揭的情形下，房产商通常在贷款人还本付息后才为之办理产权证，或者将已办好的产权证直接交银行占有，只有在购房人偿还全部贷款之后才将产权证交还给购房人。这样，就在购房人、房产商以及银行之间形成了一个有效的相互制约机制，既可以督促购房人按时还款，又可以有效地防止银行、房产商随意处分房屋，危害购房人的利益，从而避免了许多纠纷；而让与担保就缺少这样的制约机制。在让与担保情形下，设定人应事先移转标的物所有权于债权人，债权人既然享有所有权，其就有可能处分标的物，从而引发很多纠纷。其次，房产商的保证和回购，也有利于保障银行债权，维护信用秩序；而让与担保在债务人到期不能偿债时，由担保权人取得担保物，其实未必对其有利。以银行为例，如果让银行取得担保房屋所有权，其可能难以变现（特别是福利房、微利房），从而影响其金融业务的正常进行。第二，让与担保虽还没有实际采用，但其也有按揭所无法比拟的优点，表现在：首先，让与担保的包容性强，不仅其几乎可以适用于所有交易，而且几乎所有财产和财产权利都可以用来设定之。而按揭的适用范围狭窄，其主要是适用于商品房交易，而且担保物主要限于不动产。其次，按揭的法律关系太过复杂，让与担保的法律关系则比较简明。第三，由于两者有很多相似之处，如果都在立法上规定，势必会发生矛盾、冲突，从而损害法律体系之间的和谐、统一。

从现有的三个物权法草案来看，全国人大法工委的草案是想将按揭与让与担保一并规定，但对其名称究竟是采用按揭还是采用让与担保，尚处于摇摆之中；梁慧星教授主编的专家建议稿，只规定了让与担保，没有规定按揭，很显然是想用让与担保涵盖按揭；王利明教授主编的专家建议稿，既没有规定让与担保，也没有规定按揭。因为王利明教授认为，尚无必要将按揭固定化、类型化为一种独立的新型担保物权，而让与担保尚未找到一种理想的公示方式。[15]笔者认为，如果我们要在立法上加以规定，最好将两种制度加以归整，只使用一个名称，以防止两种制度的交叉、重叠，造成不必要的法律冲突。笔者的倾向是，宜采用让与担保的名称。理由是：第一，我国民法总体上是继受大陆法的概念、术语、名称和体系，而让与担保就是一个大陆法上的概念。第二，让与担保可以明确的标示其目的、功能、性质和特点。第三，从立法技术上看，也是可行的。对于按揭的特殊之处，可以特别条文规定。实际上，合同法已经在这方面做出了成功的示范。例如将传统的借贷合同和信贷合同统一规定为借款合同，然后对两种合同的独特之处，以特别条文规定。

三、让与担保的公示方式问题

如前所述，让与担保之所以到目前为止还未能成为一种法定化的担保权利，特别是担保物权，其原因之一就是还没有找到一种理想的公示方式。如果我们要在物权法上规定让与担保，就一定要解决公示方式问题。因为公示方式是否具备，不仅关系到让与担保可否对抗第三人，而且关系到对第三人利益的保护，还关系到让与担保的物权性质。所以说，公示方式问题是物权法能否确认让与担保的关键问题之一。现根据让与担保标的（物）的不同情形，对其公示方式问题进行探讨。

1、不动产让与担保的公示方式问题。笔者认为，由于不动产担保有抵押制度可资援用，故不动产让与担保并无单独存在并在立法上规定的必要。即使要规定，其公示方式也不成问题。因为不动产担保有登记制度可以直接援用。惟应注意的是，登记时应登记为“为担保”而不是“为买卖”，以将让与担保和买卖相区别。

2、动产让与担保的公示方式问题。动产让与担保可以分为移转占有型和非移转占有型两种型态。在移转占有型态之下，让与担保设定人应将让与担保标的物移转于债权人占有，这样，公示问题也就得到解决，但这种让与担保和动产质押没有区别，既无单独存在之必要，也非让与担保之常态。因为动产让与担保就是为了弥补动产质押须移转占有从而不利于出质人继续占有、使用标的物，致使标的物的效用得不到充分发挥的弊端而产生的，如果让与担保也要移转标的物的占有，则其不仅不能克服动产质押的弊端，反而徒增流质契约损害设定人利益之嫌。让与担保之常态是非移转占有型，因为只有非移转占有型让与担保才能克服质押不利于物之利用的弊端。而在标的物不移转占有的情形下，如何从外部判断让与担保已经设定，是极为困难的。问题在于，如果将动产让与担保物权化，不管有多困难，也必须解决其公示问题。因为物权需要公示，公示才能产生公信力。否则，该物权既不能对抗第三人，也不能保护第三人利益，甚至其本身的效力问题都值得怀疑。

在动产让与担保的公示方式问题上，人们也做出了一定的努力，但始终没有得到很好地解决。日本判例和学说一致认为，债权人在设定让与担保契约之后，可以依占有改定的方式取得标的物的间接占有，并以之对抗第三人。[16]但也有学者认为其存在重大缺陷，例如柚木馨教授认为：“以占有改定作为非移转占有型让与担保的公示方式，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能。”[17]慎悌次教授也认为：“让与担保通过占有改定之方式具备权利对抗要件，在事实上已经接近纯粹的意思主义。”[18]可见，占有改定的方法，并非解决动产让与担保公示的理想方法。时至今日，学者们已提出了关于非移转占有型动产让与担保成立和效力的许多不同观点，主要有：（1）意思成立主义。该观点认为，只要当事人达成意思合致，让与担保便有效成立。（2）书面成立主义。该观点认为，动产让与担保之设定，当事人不仅应达成合意，而且应采取书面形式。（3）登记成立主义。该观点认为，当事人除达成合意外，还需履行法定登记方式才能生效，否则不能生效，更不能对抗第三人。（4）意思成立·登记对抗主义。该观点认为，当事人之间达成合意，让与担保可有效成立，但非经登记，不得对抗第三人。（5）书面成立·登记对抗主义。该观点认为，当事人以书面形式达成合意，让与担保可有效成立，但非经登记，不得对抗第三人。笔者认为，在前两种情况下，根本没有涉及到公示问题，只有在后三种情形下，才涉及到公示问题。即使从后三种情形看，主张以登记作为动产让与担保的公示方式，也存在着很大的缺陷：一是，它会暴露当事人的经济状态，不利于保守当事人的商业秘密；二是，人为地增加交易环节和交易成本。不仅当事人在交易前要查阅登记簿，非常不便，而且登记势必要增加当事人的交易费用和国家的财政开支。一句话，它不利于市场交易迅速流转之需要。即使不考虑上述弊端，动产让与担保登记也不具有可行性，因为如此规模庞大、数量众多、种类繁杂的动产交易，只要一涉及到让与担保，就要登记，那个机关可以承受？

尽管如此，学者们还是借鉴其他国家和地区的某些做法，对动产让与担保的公示方式作了一些有益的设想。具体是：（1）适宜登记的特定动产，如汽车、轮船等，应登记并应在标的物上打刻印记[19]；不适宜登记的，应以打刻和贴标签为之。笔者认为，在我国担保法已允许汽车、轮船等特定动产抵押的情况下，前一种想法实无必要，后一种想法也难做到，理由是，在日本、台湾这样较小的地区，这种方式也许可行，但在我国大陆这样一个如此庞大的地区，实际上则不行。（2）对于集合动产让与担保，应以“通知登记”[20]的方式为之，并辅以下列两种手段：一是，在储藏集合动产的仓库等场所设置广告牌或粘贴告示；二是，制作集合物让与担保契约并到公正机关进行公正并公告。[21]笔者认为，在前一种情况下，广告牌和告示极易受到有意或无意的毁损；后一种想法的缺点和登记如出一辙。既然登记做不到，公正也难以做到。

3、债权让与担保的公示方式问题。这也是让与担保公示的难题之一。因为债权是相对权，一般仅涉及到当事人利益，不涉及到当事人以外的第三人利益，故债权不需公示，也就没有所谓公示方式问题。如果我们仅将债权让与担保作为一种类似于保证的债权担保方式，也就不需考虑其公示方式问题；但是，如果我们将其作为一种物权性质的担保方式并在物权法上加以规定，就必须考虑其公示方式问题。

对于债权让与担保的公示方式，日本学界认为，它是通过当事人对于第三债务人就该债权让与所为之通知或取得第三债务人之承诺而具备。[22]也就是说，债权让与担保的公示方式是通知与原合同的当事人发生交易的第三人或取得其同意。依笔者所见，这种方式，与其说是公示方式，还不如说是债的当事人的内部关系。

我国大陆学者认为，债权让与担保包括指名债权让与担保与集合债权让与担保。对于指名债权让与担保和特定当事人之间的集合债权让与担保，以让与担保权人或设定人向第三债务人就该债权让与进行通知作为具备对抗要件的公示手段。指名债权有证书的，以交付证书占有为公示方式。依据日常交易账簿判明的债权，可以解释为无证书的债权；对于债务人不同的集合债权让与担保，以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告作为对抗要件，同时将记载有让渡集合债权被特定所需要的事项的书面材料地交给登记机关并进行让与担保契约注册登记，其他第三人可以通过查询该书面材料而得到必要的信息。[23]笔者认为，上述第一种做法的公示性极弱，其虽可以对抗受通知的第三人，但对于其他未受通知的第三人，如何能够对抗？而后一种做法虽然能够起到一定的公示作用，但其做法并不合理。因为法律不能要求人们在交易前都去看新闻媒体上的公告。况且，新闻媒体是多种多样的，如果不对可以刊登债权让与担保公告的新闻媒体范围做出限定，则该做法就更难奏效。而且，对债权进行登记，不仅难以进行，就是能够进行，也会妨碍交易的快速流转，从而造成交易安全和交易效率之间新的矛盾。

4、有价证券让与担保的公示方式问题。笔者认为可依担保法的规定为之，问题不大，兹不赘述。

对于正在制订中物权法，凡是主张规定让与担保的草案，都对公示方式作了或详或略的规定。全国人大法工委拟定的物权法草案规定得比较简略，其第276条规定：“让与担保合同应当进行抵押物及其移转的权利登记，不登记的不得对抗第三人。”梁慧星教授主编的物权法草案专家建议稿规定得比较详细，其第410条规定：“依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。债务人或第三人应当以移转担保标的（物）的财产权于债权人的方式设定让与担保权。以动产为标的设定让与担保权的，应以占有改定的方式设定让与担保权。以不动产为标的设定让与担保权的，应就标的物的所有权的移转进行登记。以权利设定让与担保权的，应依各种权利的转让方式完成权利的移转；有权利凭证的，应当将该权利凭证交付让与担保权人占有。”第411条规定：“让与担保权的登记，采取通知登记或者设定合同登记的形式。”从上述两个草案的规定，我们不难看出，尽管对于不动产让与担保和有价证券等财产权利让与担保公示方式容易规定，但对于动产让与担保和债权让与担保的公示方式却很难规定。就动产让与担保而言，上述两个草案，要么语焉不详，要么仍沿用已被证明不能奏效的占有改定方式；就债权让与担保而言，上述两个草案，则都没有明确规定。究其原因，不是不想规定，而是实在难以规定。简言之，人们在为难为之事。

笔者认为，一种物权，如果没有合适的公示方式，是难以长久地维持其生命力的。尽管我们可以在立法上进行规定，但由于缺少可操作性，其将不会为实践所接纳。与其这样吃力不讨好，不如不加规定，至少不在物权法上规定。如果要规定，笔者认为，规定在担保法上或者未来民法典债的担保部分比较合适。这样，既可以先回避其性质，也就不需要煞费苦心的解决其公示方式问题，仅将其作为一种类似于保证的债的担保方式使用足已；而且，还可以在实践中进一步观察，积累经验，待条件成熟时，予以完善。

Abstract: In this thesis, the author thinks that: as in the need of practice, the transferring guarantee and the mortgage are necessary to be stipulated coherently titled as “the transferring guarantee” in the Guarantee Law or the part of the guaranteeing methods of obligation in the Civil Code; and the transferring guarantee is not suitable to be done as a property-right-characterized right in the property law because of its complexity of the character, its difficulties in choosing the methods of public announcement and the prohibition of “fluidity contract” in current laws.

Keywords: property; “the transferring guarantee”; mortgage; the methods of public announcement

　
[1] 谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第896页。

[2] 请参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第1059页；梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》（第408条），社会科学文献出版社1998年版，第83页。

[3] 《中华人民共和国物权法草案》：第四章 担保物权，第一节 抵押权，第三目 让与担保（按揭担保）

[4] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》：第七章 抵押权；第八章 质权；第九章 留置权；第十章 让与担保

[5] 持此观点的人认为对流质契约的禁止违反了合同自愿原则。

[6] 作为一种混合性质的担保方式，在担保法中规定是没有问题的。因为担保法所确认的担保方式，既有物权性质的担保，又有债权性质的担保。在民法典债的担保中规定，也是这样。

[7] 参见王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第105页、第77页。

[8] 在英美法系主要是不动产所有权，在大陆法系主要是动产所有权。

[9] 参见王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第111页、第59页及其以下。

[10] 参见屈茂辉、戴谋富：《按揭与让与担保之比较》，《财经理论与实践》2001年第2期。

[11] 王轶：《所与权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1999年版，第610页。

[12] 参见黄志明、张琦：《论按揭的法律地位》，《法学家》2001年第3期；宁教铭、陈群峰：《房地产按揭权法律性质探析》，《河北法学》2001年第3期。

[13] 王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第448页。

[14] 参见屈茂辉、戴谋富：《按揭与让与担保之比较》，《财经理论与实践》2001年第2期。

[15] 这是从王利明教授在人民大学民商法专业博士生专题研讨课上的发言所知。

[16] 王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第237页。

[17] 柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，法律学全集（19），有裴阁1985年第三版，第591页。

[18] 慎悌次：《让渡担保的意义和设定》，民法综合判例研究（17），一粒社昭和56年版，第79页。

[19] 参见王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第257页。

[20] 通知登记（Notice Filing）是美国法上的做法，其目的是为了克服暴露当事人经济状态的缺陷，其做法是用于登记的不是担保契约及其副本，而只是一个设定担保的通知。

[21] 参见王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第257页。

[22] 转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第262页。

[23] 王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第262-263页。