焦点问题：以集体所有的土地使用权投资参与联建合同，其效力如何?

裁判要旨：土地尚未征用为国有土地，在未取得国有土地使用权的情况下从事房地产开发经营，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关期．定．双方的协议无效。

【案情】
上诉人(原审被告)：河南清原置业有限公司。
被上诉人(原审原告)：必利安投资有限公司。
原审第三人：郑州市金水区祭城乡常砦村东韩砦村民组。
1993年11月12日，郑州市城市规划管理局向郑州市金水区祭城乡常砦村东韩砦村民组(以下简称东韩砦村民组)颁发了建设用地规划许可证，准许其在郑州市红专路以北、经一路以西建设综合楼，用地面积为8312．49平方米(合12．496亩)。1994年8月12日，郑州市人民政府向东韩砦村民组颁发了郑建地1994．临字第45号建设用地批准书，有效期至1996年8月。同年11月4日，河南清原置业有限公司(以下简称清原公司)与东韩砦村民组签订了一份协议书，约定由清原公司出资，东韩砦村民组提供土地，共同兴建六幢综合性楼房；其中1号楼为写字楼，建筑面积6900平方米，占地2700平方米，所有权、土地使用权归东韩砦村民组所有；2、3、4、5、6号楼由清原公司自行设计，占地6910平方米，所有权、土地使用权归清原公司所有；由东韩砦村民组负责办理建设用地手续、土地过户及房产出售等；由清原公司承担全部工程资金的投入并承担土地转让、过户、权属变更或房地产交易市场的费用，同时协助东韩砦村民组向规划、建筑管理部门进行项目的报建、审批并承担费用。双方还对相邻道路、水暖、供电、附属设施及违约责任等作了约定。
1995年2月27日，必利安投资有限公司(以下简称必利安公司)与清原公司签订了一份《协议书》，约定由必利安公司出资，清原公司提供土地兴建四幢综合性楼房，建筑面积17000平方米，双方各得50％。其中1号楼建筑面积6980平方米，占地2700平方米，动工后9个月交付使用，由双方共同验收，其所有权、土地使用权归清原公司；2、4、5号住宅楼由必利安公司自行设计、施_工，工期9个月，由必利安公司验收，清原公司应分得房屋面积的所有权、土地使用权归清原公司所有，其余房屋的所有权、土地使用权归必利安公司所有。双方还对在报建审批、附属设施、资金投入、土地过户和房屋出售等方面各自的权利义务以及违约责任作了约定。
1996年2月18日，必利安公司委托郑家莹在项目完成之前全权处理其在履行与清原公司的协议过程中应行使的权利。随后，清原公司开设了2号财务专用账户并为郑家莹刻制了私人预留印鉴和2号财务专用章，用于款项往来清算。至1996年5月，必利安公司向施工单位给付l号楼工程款1289700．90元，给付2号楼工程款255000元，给付4号楼工程款1513000元，给付5号楼工程款1348930．90元，向清原公司及其法定代表人转款790000元，另付工程电费14216．40元、工程规划费200000元，以上共计5410848．20元。其中，1995年7月25日房屋预售之前给付工程款1332900元。至1996年8月28日，必利安公司通过清原公司2号财务专用账户共收取预售房款5283495元。1996年8月2日，郑州市城市规划管理局发出“关于对违法建设处罚的通知”，以未经城市规划管理部门批准擅自建设住宅楼为由，对郑州市金水区祭城乡常砦村村委会罚款28万元，允许该建设工程经设计部门鉴定后暂保留使用，但不予补办建设许可证，在城市规划建设需要时必须无偿拆除。1996年8月28日，清原公司在郑州晚报上声明该公司2号财务专用章遗失作废。1996年10月14日，必利安公司以清原公司违约为由向河南省高级人民法院提起诉讼。另查明，郑州市物价局、郑州市城乡建设管理委员会、郑州市计划委员会、郑州市财政局、中国人民建设银行郑州市分行根据国家和河南省的有关规定发布的《关于(郑州市商品房屋价格管理实施细则)的补充规定》中，郑州市商品房屋的平均计划利润为7％。
【审判】
【一】一审情况
河南省高级人民法院经审理认为：东韩砦住宅楼建设用地为集体所有，应用于东韩砦村民组综合楼的建设。东韩砦村民组与清原公司、清原公司与必利安公司签订协议擅自改变土地用途并转让土地所有权和使用权的行为违反了土地管理、城市规划和建设的有关法律法规。三方当事人的两份协议是无效的。鉴于郑州市城市规划管理部门决定该住宅楼工程暂保留使用及本案实际，案件不按返还原则处理。据此判决：
(一)必利安公司与清原公司、清原公司与东韩砦村民组签订的合资建房协议无效；
(二)东韩砦小区2、4、5号楼8512．3平方米面积的产权归必利安公司所有；
(三)在政府有关部门给予办理东韩砦小区住宅楼土地使用、规划、建设等手续或认可时，由东韩砦村民组与必利安公司共同办理属于必利安公司的房产的产权过户手续；
(四)驳回必利安公司的其他诉讼请求。
【二】二审情况
清原公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：必利安公司未取得在内地开发房地产的资格；必利安公司对工程的投资共1332900元，其他投人款项均是预售房款，不能作为必利安公司的投资；一审法院一方面认定合同无效，另一方面又按照合同约定判决，违反经济合同法及有关司法解释的规定，请求二审法院依法改判。二审期间，清原公司又提出必利安公司收取购房款76万元应予返还。必利安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；另称其在『一．审判决之后又向l号楼投入资金60万元。
最高人民法院经审理认为，清原公司、必利安公司合作建房的土地尚未征用为国有土地，在未取得国有土地使用权的情况下从事房地产开发经营，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，双方的协议是无效的。对此，双方均有过错，应各自承担相应的责任。一审法院判决讼争的部分房屋归必利安公司所有，违反了《中华人民共和国经济合同法》关于无效合同处理原则的有关规定。必利安公司对工程的实际投资为133．29万元。一审法院认定必利安公司投入工程的部分预售房款为必利安公司的投资不当，必利安公司以清原公司2号财务专用章收取的预售房款未投入工程的部分应返还给清原公司。至于清原公司所称必利安公司二审期间收取购房款、必利安公司所称其二审期间投入工程款一节，因双方未提供充分证据加以证实，不予确认。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款、第三条，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项的规定，最高人民法院1998年5月22日以(1997)民终字第39号民事判决书，判决如下：
(一)变更河南省高级人民法院(1996)豫经初字第103号民事判决的第一项，必利安投资有限公司与河南清原置业有限公司1995年2月27日签订的《协议书》无效；
(二)撤销河南省高级人民法院(1996)豫经初字第103号民事判决的第二、三、四项；
(三)清原公司返还必利安公司投资款人民币133．29万元及利息(利息自1995年7月25日起计至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；
(四)清原公司赔偿必利安公司投资损失人民币93303元；
(五)必利安公司将预售房屋余款人民币120．55468万元及部分利息交付给清原公司(利息自1996年8月28日起计至交付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率的50％计算)；
(六)以上款项，于判决生效后10日内付清。
一审案件受理费及财产保全费共80550元，由清原公司负担56385元，必利安公司负担24165元。二审案件受理费60030元，由清原公司负担30015元，必利安公司负担30015元。
【评注】
(一)关于一方以集体所有的土地使用权投资参与联建合同的效力问题《城市房地产管理法》第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。第七条也规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”
因此，要在集体所有的土地上从事房地产开发建设，首先必须具备的条件是将该幅土地依法征用使之转为国有土地。其次是由土地使用者向国家支付土地使用权出让金，签订土地使用权出让合同。房地产开发活动中，对国有土地的使用一律是有偿使用，这是法律所要求的必备条件。任何无偿使用土地的房地产开发都是为法律所禁止，不能允许的。无偿使用国有土地进行房地产开发，实质上是造成国有资产的流失，损害国家、社会的公共利益。在本案中，无论是清原公司与东韩砦村民组的协议书还是必利安公司与清原公司的协议书，其中涉及的土地是东韩砦村民组的集体用地，未经国家征用，更没有向国家支付土地使用权出让金，因此这两份协议都是无效协议。对于无效合同，应有一种完全无效、自始无效的认识，并按法律规定的原则进
行处理。河南省高级人民法院认定三方当事人的两份协议是无效协议，这是正确的。但对无效协议却不按返还原则处理，反而以判决的形式对无效协议作出了实际上有效的处理，这是错误的。因此最高人民法院依法对本案予以改判。
(二)关于预售房款与投资款
《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”这说明，商品房预售款必须专款专用。商品房预售作为房地产开发活动中存在的特殊行为，法律对其有严格的限制条件。《城市房地产管理法》第四十四条有六个方面限制，其中共四个条件，两项要求。这种预售活动可以说是国家对房地产开发活动的一种扶植和支持。房地产开发商本来已可从其中取得相当的利益，因此要对房地产开发商严格要求，防止房地产开发商滥用预售活动谋取不正当利益，损害他人的合法权益。
本案当事人对房屋的预售是不符合法律规定的条件的。必利安公司用清原公司的财务专用章收取了预售房款，在诉讼中却把其中已投入工程的部分算做自己的投资款，一审法院对此也作了认定，这是不妥的，最高人民法院对此一并作了变更。
(三)关于返还处理
本案是清原公司与必利安公司的合作建房纠纷，因此最高人民法院在处理时只对清原公司与必利安公司的合作建房协议作了处理，没有涉及东韩砦村民组非法转让集体用地的行为。在有关当事人之间尚未产生诉讼的情况下，其行为应由政府有关部门作出适当处理。
【法律依据】
《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994年7月5日)
第八条城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。